住建部、國家發(fā)展改革委聯(lián)合印發(fā)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》自2020年3月1日起施行。該《辦法》明確規(guī)定，主要工程材料、設(shè)備、人工價格與招標時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分，風(fēng)險由建設(shè)單位承擔。

1、施工、設(shè)計資質(zhì)可互認：

• 鼓勵施工單位申請取得工程設(shè)計資質(zhì)，具有一級及以上施工總承包資質(zhì)的單位可以直接申請相應(yīng)類別的工程設(shè)計甲級資質(zhì)。完成的相應(yīng)規(guī)模工程總承包業(yè)績可以作為設(shè)計、施工業(yè)績申報。

• 鼓勵設(shè)計單位申請取得施工資質(zhì)，已取得工程設(shè)計綜合資質(zhì)、行業(yè)甲級資質(zhì)、建筑工程專業(yè)甲級資質(zhì)的單位，可以直接申請相應(yīng)類別施工總承包一級資質(zhì)。

2、建設(shè)單位承擔的風(fēng)險：

• 主要工程材料、設(shè)備、人工價格與招標時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分；

• 因國家法律法規(guī)政策變化引起的合同價格的變化；

• 不可預(yù)見的地質(zhì)條件造成的工程費用和工期的變化；

• 因建設(shè)單位原因產(chǎn)生的工程費用和工期的變化；

• 不可抗力造成的工程費用和工期的變化。

• 具體風(fēng)險分擔內(nèi)容由雙方在合同中約定。

• 建設(shè)單位不得設(shè)置不合理工期，不得任意壓縮合理工期。

3、工程總承包單位：

• 同時具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)和施工資質(zhì)?；蛘哂删哂邢鄳?yīng)資質(zhì)的設(shè)計單位和施工單位組成聯(lián)合體。

• 設(shè)計單位和施工單位組成聯(lián)合體的，應(yīng)當根據(jù)項目的特點和復(fù)雜程度，合理確定牽頭單位。

• 工程總承包單位不得是工程總承包項目的代建單位、項目管理單位、監(jiān)理單位、造價咨詢單位、招標代理單位。

4、招投標：

• 采用招標或者直接發(fā)包等方式選擇工程總承包單位。

• 工程總承包項目范圍內(nèi)的設(shè)計、采購或者施工中，有任一項屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應(yīng)當采用招標的方式選擇工程總承包單位。

• 建設(shè)單位可以在招標文件中提出對履約擔保的要求，依法要求投標文件載明擬分包的內(nèi)容；對于設(shè)有最高投標限價的，應(yīng)當明確最高投標限價或者最高投標限價的計算方法。

5、項目發(fā)包、分包：

• 企業(yè)投資項目，應(yīng)當在核準或者備案后進行工程總承包項目發(fā)包。

• 采用工程總承包方式的政府投資項目，原則上應(yīng)當在初步設(shè)計審批完成后進行工程總承包項目發(fā)包。

• 簡化報批文件和審批程序的政府投資項目，應(yīng)當在完成相應(yīng)的投資決策審批后進行工程總承包項目發(fā)包。

• 工程總承包單位可以采用直接發(fā)包的方式進行分包。

6、關(guān)于合同：

• 企業(yè)投資項目的工程總承包宜采用總價合同。

• 政府投資項目的工程總承包應(yīng)當合理確定合同價格形式。

• 采用總價合同的，除合同約定可以調(diào)整的情形外，合同總價一般不予調(diào)整。

• 可以在合同中約定工程總承包計量規(guī)則和計價方法。

7、項目經(jīng)理應(yīng)當具備下列條件：

• 明確注冊建筑師、勘察設(shè)計注冊工程師、注冊建造師或者注冊監(jiān)理工程師等注冊執(zhí)業(yè)資格可擔任工程總承包項目經(jīng)理；

• 擔任過與擬建項目相類似的工程總承包項目經(jīng)理、設(shè)計項目負責人、施工項目負責人或者項目總監(jiān)理工程師；

• 熟悉工程技術(shù)和工程總承包項目管理知識以及相關(guān)法律法規(guī)、標準規(guī)范；

• 具有較強的組織協(xié)調(diào)能力和良好的職業(yè)道德。

• 工程總承包項目經(jīng)理不得同時在兩個或者兩個以上工程項目擔任工程總承包項目經(jīng)理、施工項目負責人。

• 工程總承包項目經(jīng)理依法承擔質(zhì)量終身責任。

本辦法自2020年3月1日起施行。

文件原文

 

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部

國家發(fā)展改革委關(guān)于

印發(fā)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目

工程總承包管理辦法的通知

建市規(guī)〔2019〕12號

各省、自治區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳、發(fā)展改革委，直轄市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)（管）委、發(fā)展改革委，北京市規(guī)劃和自然資源委，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局、發(fā)展改革委，計劃單列市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局、發(fā)展改革委：

為貫徹落實《中共中央國務(wù)院關(guān)于進一步加強城市規(guī)劃建設(shè)管理工作的若干意見》和《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19號），住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家發(fā)展改革委制定了《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》。現(xiàn)印發(fā)給你們，請結(jié)合本地區(qū)實際，認真貫徹執(zhí)行。

中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部

中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會

2019年12月23日

（此件主動公開）

房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法

第一章  總則

第一條  為規(guī)范房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包活動，提升工程建設(shè)質(zhì)量和效益，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，制定本辦法。

第二條  從事房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包活動，實施對房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包活動的監(jiān)督管理，適用本辦法。

第三條  本辦法所稱工程總承包，是指承包單位按照與建設(shè)單位簽訂的合同，對工程設(shè)計、采購、施工或者設(shè)計、施工等階段實行總承包，并對工程的質(zhì)量、安全、工期和造價等全面負責的工程建設(shè)組織實施方式。

第四條  工程總承包活動應(yīng)當遵循合法、公平、誠實守信的原則，合理分擔風(fēng)險，保證工程質(zhì)量和安全，節(jié)約能源，保護生態(tài)環(huán)境，不得損害社會公共利益和他人的合法權(quán)益。

第五條  國務(wù)院住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門對全國房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包活動實施監(jiān)督管理。國務(wù)院發(fā)展改革部門依據(jù)固定資產(chǎn)投資建設(shè)管理的相關(guān)法律法規(guī)履行相應(yīng)的管理職責。

縣級以上地方人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門負責本行政區(qū)域內(nèi)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包（以下簡稱工程總承包）活動的監(jiān)督管理?？h級以上地方人民政府發(fā)展改革部門依據(jù)固定資產(chǎn)投資建設(shè)管理的相關(guān)法律法規(guī)在本行政區(qū)域內(nèi)履行相應(yīng)的管理職責。

第二章  工程總承包項目的發(fā)包和承包

第六條  建設(shè)單位應(yīng)當根據(jù)項目情況和自身管理能力等，合理選擇工程建設(shè)組織實施方式。

建設(shè)內(nèi)容明確、技術(shù)方案成熟的項目，適宜采用工程總承包方式。

第七條  建設(shè)單位應(yīng)當在發(fā)包前完成項目審批、核準或者備案程序。采用工程總承包方式的企業(yè)投資項目，應(yīng)當在核準或者備案后進行工程總承包項目發(fā)包。采用工程總承包方式的政府投資項目，原則上應(yīng)當在初步設(shè)計審批完成后進行工程總承包項目發(fā)包；其中，按照國家有關(guān)規(guī)定簡化報批文件和審批程序的政府投資項目，應(yīng)當在完成相應(yīng)的投資決策審批后進行工程總承包項目發(fā)包。

第八條  建設(shè)單位依法采用招標或者直接發(fā)包等方式選擇工程總承包單位。

工程總承包項目范圍內(nèi)的設(shè)計、采購或者施工中，有任一項屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應(yīng)當采用招標的方式選擇工程總承包單位。

第九條  建設(shè)單位應(yīng)當根據(jù)招標項目的特點和需要編制工程總承包項目招標文件，主要包括以下內(nèi)容：

（一）投標人須知；

（二）評標辦法和標準；

（三）擬簽訂合同的主要條款；

（四）發(fā)包人要求，列明項目的目標、范圍、設(shè)計和其他技術(shù)標準，包括對項目的內(nèi)容、范圍、規(guī)模、標準、功能、質(zhì)量、安全、節(jié)約能源、生態(tài)環(huán)境保護、工期、驗收等的明確要求；

（五）建設(shè)單位提供的資料和條件，包括發(fā)包前完成的水文地質(zhì)、工程地質(zhì)、地形等勘察資料，以及可行性研究報告、方案設(shè)計文件或者初步設(shè)計文件等；

（六）投標文件格式；

（七）要求投標人提交的其他材料。

建設(shè)單位可以在招標文件中提出對履約擔保的要求，依法要求投標文件載明擬分包的內(nèi)容；對于設(shè)有最高投標限價的，應(yīng)當明確最高投標限價或者最高投標限價的計算方法。

推薦使用由住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部會同有關(guān)部門制定的工程總承包合同示范文本。

第十條  工程總承包單位應(yīng)當同時具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)和施工資質(zhì)，或者由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計單位和施工單位組成聯(lián)合體。工程總承包單位應(yīng)當具有相應(yīng)的項目管理體系和項目管理能力、財務(wù)和風(fēng)險承擔能力，以及與發(fā)包工程相類似的設(shè)計、施工或者工程總承包業(yè)績。

設(shè)計單位和施工單位組成聯(lián)合體的，應(yīng)當根據(jù)項目的特點和復(fù)雜程度，合理確定牽頭單位，并在聯(lián)合體協(xié)議中明確聯(lián)合體成員單位的責任和權(quán)利。聯(lián)合體各方應(yīng)當共同與建設(shè)單位簽訂工程總承包合同，就工程總承包項目承擔連帶責任。

第十一條  工程總承包單位不得是工程總承包項目的代建單位、項目管理單位、監(jiān)理單位、造價咨詢單位、招標代理單位。

政府投資項目的項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計文件編制單位及其評估單位，一般不得成為該項目的工程總承包單位。政府投資項目招標人公開已經(jīng)完成的項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計文件的，上述單位可以參與該工程總承包項目的投標，經(jīng)依法評標、定標，成為工程總承包單位。

第十二條  鼓勵設(shè)計單位申請取得施工資質(zhì)，已取得工程設(shè)計綜合資質(zhì)、行業(yè)甲級資質(zhì)、建筑工程專業(yè)甲級資質(zhì)的單位，可以直接申請相應(yīng)類別施工總承包一級資質(zhì)。鼓勵施工單位申請取得工程設(shè)計資質(zhì)，具有一級及以上施工總承包資質(zhì)的單位可以直接申請相應(yīng)類別的工程設(shè)計甲級資質(zhì)。完成的相應(yīng)規(guī)模工程總承包業(yè)績可以作為設(shè)計、施工業(yè)績申報。

第十三條  建設(shè)單位應(yīng)當依法確定投標人編制工程總承包項目投標文件所需要的合理時間。

第十四條  評標委員會應(yīng)當依照法律規(guī)定和項目特點，由建設(shè)單位代表、具有工程總承包項目管理經(jīng)驗的專家，以及從事設(shè)計、施工、造價等方面的專家組成。

第十五條  建設(shè)單位和工程總承包單位應(yīng)當加強風(fēng)險管理，合理分擔風(fēng)險。

建設(shè)單位承擔的風(fēng)險主要包括：

（一）主要工程材料、設(shè)備、人工價格與招標時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分；

（二）因國家法律法規(guī)政策變化引起的合同價格的變化；

（三）不可預(yù)見的地質(zhì)條件造成的工程費用和工期的變化；

（四）因建設(shè)單位原因產(chǎn)生的工程費用和工期的變化；

（五）不可抗力造成的工程費用和工期的變化。

具體風(fēng)險分擔內(nèi)容由雙方在合同中約定。

鼓勵建設(shè)單位和工程總承包單位運用保險手段增強防范風(fēng)險能力。

第十六條  企業(yè)投資項目的工程總承包宜采用總價合同，政府投資項目的工程總承包應(yīng)當合理確定合同價格形式。采用總價合同的，除合同約定可以調(diào)整的情形外，合同總價一般不予調(diào)整。

建設(shè)單位和工程總承包單位可以在合同中約定工程總承包計量規(guī)則和計價方法。

依法必須進行招標的項目，合同價格應(yīng)當在充分競爭的基礎(chǔ)上合理確定。

第三章  工程總承包項目實施

第十七條  建設(shè)單位根據(jù)自身資源和能力，可以自行對工程總承包項目進行管理，也可以委托勘察設(shè)計單位、代建單位等項目管理單位，賦予相應(yīng)權(quán)利，依照合同對工程總承包項目進行管理。

第十八條  工程總承包單位應(yīng)當建立與工程總承包相適應(yīng)的組織機構(gòu)和管理制度，形成項目設(shè)計、采購、施工、試運行管理以及質(zhì)量、安全、工期、造價、節(jié)約能源和生態(tài)環(huán)境保護管理等工程總承包綜合管理能力。

第十九條  工程總承包單位應(yīng)當設(shè)立項目管理機構(gòu)，設(shè)置項目經(jīng)理，配備相應(yīng)管理人員，加強設(shè)計、采購與施工的協(xié)調(diào)，完善和優(yōu)化設(shè)計，改進施工方案，實現(xiàn)對工程總承包項目的有效管理控制。

第二十條  工程總承包項目經(jīng)理應(yīng)當具備下列條件：

（一）取得相應(yīng)工程建設(shè)類注冊執(zhí)業(yè)資格，包括注冊建筑師、勘察設(shè)計注冊工程師、注冊建造師或者注冊監(jiān)理工程師等；未實施注冊執(zhí)業(yè)資格的，取得高級專業(yè)技術(shù)職稱；

（二）擔任過與擬建項目相類似的工程總承包項目經(jīng)理、設(shè)計項目負責人、施工項目負責人或者項目總監(jiān)理工程師；

（三）熟悉工程技術(shù)和工程總承包項目管理知識以及相關(guān)法律法規(guī)、標準規(guī)范；

（四）具有較強的組織協(xié)調(diào)能力和良好的職業(yè)道德。

工程總承包項目經(jīng)理不得同時在兩個或者兩個以上工程項目擔任工程總承包項目經(jīng)理、施工項目負責人。

第二十一條  工程總承包單位可以采用直接發(fā)包的方式進行分包。但以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)分包時，屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應(yīng)當依法招標。

第二十二條  建設(shè)單位不得迫使工程總承包單位以低于成本的價格競標，不得明示或者暗示工程總承包單位違反工程建設(shè)強制性標準、降低建設(shè)工程質(zhì)量，不得明示或者暗示工程總承包單位使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備。

工程總承包單位應(yīng)當對其承包的全部建設(shè)工程質(zhì)量負責，分包單位對其分包工程的質(zhì)量負責，分包不免除工程總承包單位對其承包的全部建設(shè)工程所負的質(zhì)量責任。

工程總承包單位、工程總承包項目經(jīng)理依法承擔質(zhì)量終身責任。

第二十三條  建設(shè)單位不得對工程總承包單位提出不符合建設(shè)工程安全生產(chǎn)法律、法規(guī)和強制性標準規(guī)定的要求，不得明示或者暗示工程總承包單位購買、租賃、使用不符合安全施工要求的安全防護用具、機械設(shè)備、施工機具及配件、消防設(shè)施和器材。

工程總承包單位對承包范圍內(nèi)工程的安全生產(chǎn)負總責。分包單位應(yīng)當服從工程總承包單位的安全生產(chǎn)管理，分包單位不服從管理導(dǎo)致生產(chǎn)安全事故的，由分包單位承擔主要責任，分包不免除工程總承包單位的安全責任。

第二十四條  建設(shè)單位不得設(shè)置不合理工期，不得任意壓縮合理工期。

工程總承包單位應(yīng)當依據(jù)合同對工期全面負責，對項目總進度和各階段的進度進行控制管理，確保工程按期竣工。

第二十五條  工程保修書由建設(shè)單位與工程總承包單位簽署，保修期內(nèi)工程總承包單位應(yīng)當根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定以及合同約定承擔保修責任，工程總承包單位不得以其與分包單位之間保修責任劃分而拒絕履行保修責任。

第二十六條  建設(shè)單位和工程總承包單位應(yīng)當加強設(shè)計、施工等環(huán)節(jié)管理，確保建設(shè)地點、建設(shè)規(guī)模、建設(shè)內(nèi)容等符合項目審批、核準、備案要求。

政府投資項目所需資金應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定確保落實到位，不得由工程總承包單位或者分包單位墊資建設(shè)。政府投資項目建設(shè)投資原則上不得超過經(jīng)核定的投資概算。

第二十七條  工程總承包單位和工程總承包項目經(jīng)理在設(shè)計、施工活動中有轉(zhuǎn)包違法分包等違法違規(guī)行為或者造成工程質(zhì)量安全事故的，按照法律法規(guī)對設(shè)計、施工單位及其項目負責人相同違法違規(guī)行為的規(guī)定追究責任。

第四章  附則

第二十八條  本辦法自2020年3月1日起施行。

《工程總承包辦法》在工程總承包的承發(fā)包要求、資質(zhì)要求、風(fēng)險分擔、實施要求等方面展現(xiàn)了突出亮點，為工程總承包在全國范圍內(nèi)的進一步推廣奠定了制度基礎(chǔ)；但對于工程總承包單位的向下分包，以及施工許可證辦理、竣工驗收備案等行政配套手續(xù)，《工程總承包辦法》未能作出全面規(guī)定，且《工程總承包辦法》自身的效力層級較低，稍顯缺憾。針對《工程總承包辦法》的這些“得”與“失”，我們簡要評析如下。

 

一、亮點之一：明確了發(fā)包（招標）條件和招標文件的內(nèi)容要求

 

《工程總承包辦法》第7條明確了工程總承包項目的發(fā)包（招標）條件，包括企業(yè)投資項目應(yīng)當在發(fā)包前完成項目核準或備案，政府投資項目應(yīng)當在發(fā)包前完成初步設(shè)計審批；第9條規(guī)范了工程總承包項目招標文件的編制要求，明確將發(fā)包人要求和建設(shè)單位提供的資料和條件作為招標文件的內(nèi)容。這既有助于在發(fā)包環(huán)節(jié)明確建設(shè)內(nèi)容和發(fā)包人要求，推動工程總承包單位發(fā)揮設(shè)計與施工交叉、融合并互相促進的制度優(yōu)勢，也有利于在源頭約束項目投資規(guī)模，助于避免出現(xiàn)實際總投超估算、超概算的情形。

 

二、亮點之二：允許聯(lián)合體投標并明確了聯(lián)合體中標后的簽約模式

 

《工程總承包辦法》第10條允許具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計單位和施工單位組成聯(lián)合體成為工程總承包單位，并規(guī)定聯(lián)合體中標時應(yīng)由聯(lián)合體各方共同與建設(shè)單位簽訂工程總承包合同。該條款一方面終結(jié)了實務(wù)中“是否可由聯(lián)合體中標工程總承包項目”的論爭，另一方面承襲了《招標投標法》第31條有關(guān)聯(lián)合體中標簽約的規(guī)定，宣告此前“聯(lián)合體中標工程總承包項目時，由聯(lián)合體牽頭方與建設(shè)單位簽署工程總承包合同、聯(lián)合體其他成員與牽頭方簽訂分包合同”的簽約模式不再具有合規(guī)性。簽約模式調(diào)整將引起系列反應(yīng)，建設(shè)單位、承包單位和相關(guān)行政部門應(yīng)當予以重視：

 

第一，承發(fā)包雙方應(yīng)當針對工程總承包合同的條款內(nèi)容作出調(diào)整，針對設(shè)計、采購、施工等內(nèi)容作出詳盡約定，并重點針對建設(shè)單位向聯(lián)合體一方或各方分別支付合同價款作出籌劃。

 

第二，組成聯(lián)合體投標的設(shè)計、施工單位應(yīng)當合理確定聯(lián)合體協(xié)議的內(nèi)容，明確聯(lián)合體各方的權(quán)利義務(wù)劃分、工作銜接、風(fēng)險分配等事項?？紤]到設(shè)計與施工在工作量、價款方面的顯著差異，設(shè)計單位應(yīng)當尤其關(guān)注聯(lián)合體協(xié)議在風(fēng)險和責任分配方面的約定，在聯(lián)合體內(nèi)部避免承擔與自身收益不對等的過高風(fēng)險。

 

第三，稅務(wù)部門應(yīng)當合理確定工程總承包活動的增值稅率?？紤]到設(shè)計、施工、采購活動對應(yīng)的增值稅率存在差異（現(xiàn)階段設(shè)計服務(wù)的增值稅率為6%、建筑服務(wù)的增值稅率為9%、銷售貨物的增值稅率為13%），聯(lián)合體各成員履行同一合同是否可按服務(wù)性質(zhì)分別開具不同增值稅率的發(fā)票，有待稅務(wù)部門予以澄清。

 

三、亮點之三：明確了工程總承包項目的資質(zhì)要求并鼓勵申報“雙資質(zhì)”

 

《工程總承包辦法》第10條明確規(guī)定工程總承包單位應(yīng)當同時具備相應(yīng)的設(shè)計和施工資質(zhì)，并在第12條鼓勵設(shè)計單位和施工單位申報“雙資質(zhì)”、規(guī)定具有相應(yīng)設(shè)計或施工資質(zhì)的單位可直接申請相應(yīng)的施工或設(shè)計資質(zhì)，這很可能對建筑業(yè)市場產(chǎn)生深遠且長久的影響。

 

此前，由于《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》（建市[2016]93號）規(guī)定“工程總承包企業(yè)應(yīng)當具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)或者施工資質(zhì)”，大部分地區(qū)亦遵從這一規(guī)定，允許僅具備設(shè)計或施工單一資質(zhì)的主體單獨承包工程總承包項目。隨著《工程總承包辦法》的施行，單一資質(zhì)主體單獨中標工程總承包項目將成為歷史。可以預(yù)見的是，具備雙資質(zhì)的設(shè)計或施工單位將在工程總承包市場具有顯著競爭力，僅具有單一資質(zhì)的設(shè)計或施工單位要么以聯(lián)合體的方式參與工程總承包項目，要么努力申請另一領(lǐng)域的資質(zhì)，建筑業(yè)市場將涌現(xiàn)越來越多的雙資質(zhì)單位。

 

四、亮點之四：明確了工程總承包項目的風(fēng)險分擔原則

 

工程總承包模式中，設(shè)計、采購、施工等與項目建設(shè)相關(guān)的絕大部分風(fēng)險均由承包商承擔，為避免傳統(tǒng)施工行業(yè)中“賣方市場”“發(fā)包人欺市”的不良競爭格局傳導(dǎo)進入工程總承包市場，《工程總承包辦法》第15條特別規(guī)定了工程總承包項目中的風(fēng)險分擔原則，明確了應(yīng)由建設(shè)單位承擔的風(fēng)險，包括：（1）人材機市場價格波動風(fēng)險；（2）法規(guī)變化導(dǎo)致的合同價格變化風(fēng)險；（3）不可預(yù)見的地質(zhì)條件造成的工期和費用變化風(fēng)險；（4）建設(shè)單位自身原因造成的工期和費用變化風(fēng)險；（5）不可抗力造成的工期和費用變化風(fēng)險。

 

應(yīng)予注意的是，《工程總承包辦法》上述規(guī)定只能作為指導(dǎo)工程總承包合同中風(fēng)險分擔條款的依據(jù)。由于《工程總承包辦法》的效力層級較低，如果工程總承包合同缺乏相應(yīng)約定，當事人依據(jù)上述規(guī)定請求司法機關(guān)作出裁判通常難以獲得支持。因此，《工程總承包辦法》能在何種程度規(guī)范工程總承包承發(fā)包雙方的風(fēng)險分擔，仍有待觀察。

 

五、亮點之五：合理規(guī)定了建設(shè)單位在工程總承包項目實施過程中的義務(wù)

 

除了規(guī)范工程總承包項目中的風(fēng)險分擔，《工程總承包辦法》進一步通過第22條、第23條、第24條中的五大“不得”規(guī)范建設(shè)單位在工程總承包項目中的行為，包括：（1）不得迫使工程總承包單位以低于成本的價格競標；（2）不得明示或者暗示工程總承包單位違反工程建設(shè)強制性標準、降低建設(shè)工程質(zhì)量；（3）不得明示或者暗示工程總承包單位使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備；（4）不得對工程總承包單位提出不符合建設(shè)工程安全生產(chǎn)法律、法規(guī)和強制性標準規(guī)定的要求；（5）不得設(shè)置不合理工期，不得任意壓縮合理工期。

 

上述條款中，既有《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》等行政法規(guī)已經(jīng)三令五申的內(nèi)容，也有《工程總承包辦法》首次提出的要求（不得設(shè)置不合理工期），這都將對工程總承包市場合理有序競爭、工程總承包項目規(guī)范實施起到促進作用。

 

 

一、【法規(guī)層級】

看似部門規(guī)章，實則部門規(guī)范性文件，違反該管理辦法一般不影響合同效力，但需要承擔相應(yīng)的行政法律責任，不過此次管理辦法中并未設(shè)定法律責任相關(guān)章節(jié)，罰則不清晰，只能依據(jù)相應(yīng)的上位法予以處理。

 

二、【適用范圍】

僅適用于“房屋建筑”、“市政基礎(chǔ)設(shè)施項目”。鐵路、公路、水利、能源等項目并不適用，比如鐵路有《鐵路建設(shè)項目工程總承包辦法》、公路有《公路工程設(shè)計施工總承包管理辦法》。雖然《建筑法》第24條規(guī)定“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，……”但是，《建筑法》第2條已經(jīng)明確“本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動。”換言之，《建筑法》也僅適用于房建工程。而“工程總承包”真正的上位法條是《合同法》第272條“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。”

 

三、【監(jiān)管部門】

住建和發(fā)改，前者管建設(shè)，后者管投資（招投標）。

 

四、【發(fā)包條件】

1.企業(yè)投資項目，發(fā)改核準或備案后進行；

 

2.政府投資項目，原則上初步設(shè)計批復(fù)后。

 

五、【工程總承包單位的選擇方式】

總體遵循《招標投標法》的規(guī)定。設(shè)計、采購或者施工中，有任一項屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應(yīng)當采用招標的方式；其他非必須招標的項目，可以直接發(fā)包。

 

 

 

六、【工程總承包單位資質(zhì)要求】

采取“雙資質(zhì)”，不再采用建市[2016]93 號文的單一資質(zhì)，單一承包單位必須同時具有設(shè)計和施工資質(zhì)，聯(lián)合體可以資質(zhì)互補。這點原來各省市都有不同規(guī)定，現(xiàn)在得到了統(tǒng)一。

 

七、【前期服務(wù)單位是否可以投標】

1.絕對禁止：代建單位、項目管理單位、監(jiān)理單位、造價咨詢單位、招標代理單位;
 

 

2.相對禁止：招標人公開已經(jīng)完成的項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計文件的，項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計文件編制單位及其評估單位可以投標，未公開的不得投標。

 

八、【鼓勵單一設(shè)計或施工資質(zhì)單位健全雙資質(zhì)】

1.已取得工程設(shè)計綜合資質(zhì)、行業(yè)甲級資質(zhì)、建筑工程專業(yè)甲級資質(zhì)的單位，可以直接申請相應(yīng)類別施工總承包一級資質(zhì)；2.具有一級及以上施工總承包資質(zhì)的單位可以直接申請相應(yīng)類別的工程設(shè)計甲級資質(zhì)。建議具有上述資質(zhì)的設(shè)計或施工單位可以行動起來了。

 

九、【風(fēng)險分配原則】

1.主要工程材料、設(shè)備、人工價格與招標時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分；2.因國家法律法規(guī)政策變化引起的合同價格的變化；3.不可預(yù)見的地質(zhì)條件造成的工程費用和工期的變化；4.因建設(shè)單位原因產(chǎn)生的工程費用和工期的變化；5.不可抗力造成的工程費用和工期的變化。需要注意的是，即使合同約定違反上述規(guī)定，也不導(dǎo)致約定無效。

 

十、【禁止項目經(jīng)理兼職】

不得同時在兩個或者兩個以上工程項目擔任工程總承包項目經(jīng)理、施工項目負責人。

 

十一、【分包方式】

可以采用直接發(fā)包的方式進行分包。但以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)分包時，屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應(yīng)當依法招標。在“單一資質(zhì)”的情況下，對施工內(nèi)容分包后施工單位的再分包（專業(yè)分包），司法實踐中對其合法性產(chǎn)生較大爭議，認為這構(gòu)成了“二次分包”，但是在“雙資質(zhì)”情況下的分包一定是專業(yè)分包，就不存在上述問題了。

 

十二、【墊資問題】

政府投資項目不得由工程總承包單位或者分包單位墊資建設(shè)，換言之，企業(yè)投資項目可以墊資。那么，政府投資項目不由總承包單位墊資，由總承包單位以外的第三方墊資行不行？我們認為不行，如果不是總承包單位墊資，那就構(gòu)成了政府向第三方違法違規(guī)舉債。

從工程總承包角度解讀《施工發(fā)包與承包違法行為管理辦法》

《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（下文稱管理辦法），對建筑工程施工領(lǐng)域的違法發(fā)包、違法分包、轉(zhuǎn)包、資質(zhì)掛靠等違法行為的認定進行了具體規(guī)定。

 

該管理辦法針對的是“施工發(fā)包與承包違法行為”，并非直接針對工程總承包，但并非與工程總承包毫無關(guān)系。

 

那么，管理辦法對于工程總承包模式下的發(fā)包與承包可能帶來哪些影響呢？工程總承包商應(yīng)當關(guān)注哪些法律問題呢？

 

現(xiàn)將結(jié)合工程總承包管理實務(wù)，對該管理辦法相關(guān)條文進行解讀。

 

 

關(guān)于管理辦法的適用的工程領(lǐng)域問題
 

 

管理辦法原文：

第二條 本辦法所稱建筑工程，是指房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程及其附屬設(shè)施和與其配套的線路、管道、設(shè)備安裝工程。

 

第十八條 房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程以外的專業(yè)工程可參照本辦法執(zhí)行。省級人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門可結(jié)合本地實際，依據(jù)本辦法制定相應(yīng)實施細則。

 

工程總承包解讀：

根據(jù)上述條款，管理辦法適用的工程領(lǐng)域限于房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施及相關(guān)附屬和配套設(shè)施，但同時規(guī)定，對于其它專業(yè)工程，可以參照適用。

 

工程總承包模式主要適用于成套化工業(yè)項目及裝配式建筑項目，房屋建筑和市政工程項目較少采用工程總承包模式。故，該管理辦法對工程總承包項目并非必然適用，具體要根據(jù)工程專業(yè)分類來確定。對于非房屋建筑工程及市政項目工程總承包，只是參照適用該管理辦法，在工程總承包管理實務(wù)中應(yīng)當對此有所關(guān)注，區(qū)別對待。

 

 

 

關(guān)于違法發(fā)包認定問題
 

 

管理辦法原文：

第五條 本辦法所稱違法發(fā)包，是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人或不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位、肢解發(fā)包、違反法定程序發(fā)包及其他違反法律法規(guī)規(guī)定發(fā)包的行為。

 

第六條 存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：

（一）建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人的；

（二）建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位的；

（三）依法應(yīng)當招標未招標或未按照法定招標程序發(fā)包的；

（四）建設(shè)單位設(shè)置不合理的招標投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的；

（五）建設(shè)單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的。

 

工程總承包解讀：

本條列出了幾種違法發(fā)包的行為，對于工程總承包發(fā)包而言，建議重點關(guān)注以下兩點：

 

（1）關(guān)于發(fā)包給沒有相應(yīng)資質(zhì)承包人屬于違法發(fā)包問題。目前我國并未設(shè)置專門的工程總承包資質(zhì)，工程總承包人到底需要何種資質(zhì)，在實務(wù)中存在較大的爭議，以此為由認定工程總承包違法發(fā)包要特別引起關(guān)注，做出更加寬松的理解；

 

（2）關(guān)于設(shè)置不合理的招標條件限制投標人屬于違法發(fā)包問題。鑒于工程總承包并沒有法定的資質(zhì)要求，根據(jù)有關(guān)政策，勘察設(shè)計單位、施工單位均可以承接工程總承包項目，招標人在設(shè)置投標人資質(zhì)條件的時候，不能提出不合理的資格要求，否則，可能被認定為違法發(fā)包，從而可能導(dǎo)致發(fā)包行為無效。

 

 

關(guān)于轉(zhuǎn)包行為的認定問題
 

 

管理辦法原文：

第七條 本辦法所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為。

 

第八條 存在下列情形之一的，應(yīng)當認定為轉(zhuǎn)包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：

（一）承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；

（二）承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；

······

 

兩個以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項目實際實施過程中，聯(lián)合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。

 

工程總承包解讀：

上述條款對轉(zhuǎn)包行為進行了定義，并列出了幾種認定為轉(zhuǎn)包的具體情形。對于工程總承包項目而言，總承包商不得將承接的工程勘察設(shè)計、施工、采購工程整體轉(zhuǎn)包，也不得拆解后全部分包，否則，可能被認定為轉(zhuǎn)包。

 

另外，需要注意的是，在工程總承包模式下，不同承包商組成聯(lián)合體較為常見，如果在聯(lián)合體一方不承擔任何工作，僅收取管理費，可能被認定為轉(zhuǎn)包行為，實踐中，此種行為在聯(lián)合體中較為常見，此次出臺的管理辦法明確將其列為轉(zhuǎn)包行為，需要引起高度重視。

 

關(guān)于違法分包行為的認定問題
 

 

管理辦法原文：

第十一條 本辦法所稱違法分包，是指承包單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。

 

第十二條 存在下列情形之一的，屬于違法分包：

（一）承包單位將其承包的工程分包給個人的；

（二）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)單位的；

（三）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；

（四）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；

······

 

第十九條 本辦法中施工總承包單位、專業(yè)承包單位均指直接承接建設(shè)單位發(fā)包的工程的單位；專業(yè)分包單位是指承接施工總承包或?qū)I(yè)承包企業(yè)分包專業(yè)工程的單位；承包單位包括施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位。

 

工程總承包解讀：

上述條款對違法分包行為進行了定義，并列出了幾種具體的違法分包行為。

 

對于工程總承包而言，需要特別注意的是，第十九條在立法上進行了一定的創(chuàng)新，對工程總承包模式下的分包而言意義重大，從一定程度上對工程總承包發(fā)展帶來了重大利好。

 

根據(jù)第十九條的規(guī)定，“施工總承包單位”“專業(yè)承包單位”特指直接承接建設(shè)單位發(fā)包的工程的單位，也就意味著管理辦法中的“施工總承包單位”“專業(yè)承包單位”不包括從工程總承包商承接施工總承包和專業(yè)承包的單位，“專業(yè)分包單位”也不包括在工程總承包模式下，施工總承包的專業(yè)分包單位。

 

上述幾個相關(guān)定義，對于長期困擾工程總承包模式下的“主體性、關(guān)鍵性”工程能否分包問題、施工總承包“再分包”是否屬于違法分包問題，留出了較大的解讀空間。

 

筆者認為對上述規(guī)定，可以做出如下解讀：工程總承包模式下，總承包商將其承接施工作業(yè)通過施工總承包方式發(fā)包給施工總承包，并不屬于管理辦法中定義的違法分包；施工總承包再將專業(yè)工程發(fā)包給專業(yè)承包商，并不屬于管理辦法中的“再分包”行為。

 

根據(jù)上述規(guī)定，結(jié)合國家有關(guān)工程總承包的政策，在司法實踐中，有關(guān)行政主管部門或司法機關(guān)在處理工程總承包模式下的違法分包問題時，需要綜合考慮工程總承包的特點，更加謹慎認定和查處工程總承包模式下的違法分包問題。

 

關(guān)于對違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包行為的處罰主體問題

 

管理辦法原文：

第十五條 縣級以上人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門對本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)現(xiàn)的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，應(yīng)當依法進行調(diào)查，按照本辦法進行認定，并依法予以行政處罰。

······

 

（二）對認定有轉(zhuǎn)包、違法分包違法行為的施工單位，依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十七條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十二條規(guī)定進行處罰。

（三）對認定有掛靠行為的施工單位或個人，依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第五十四條、《中華人民共和國建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十條規(guī)定進行處罰。

（四）對認定有轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十六條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十一條規(guī)定進行處罰。

（五）對建設(shè)單位、施工單位給予單位罰款處罰的，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十三條、《中華人民共和國招標投標法》第四十九條、《中華人民共和國招標投標法實施條例》第六十四條規(guī)定，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員進行處罰。

······

 

工程總承包解讀：

上述條款規(guī)定了違法發(fā)包、違法分包、轉(zhuǎn)包的行政處罰內(nèi)容，需要注意的是，上述條款的處罰對象均為建設(shè)單位或“施工單位”，并未將工程總承包單位處罰對象，也就意味著，即便認定工程總承包單位存在轉(zhuǎn)包、違法分包行為，有關(guān)行政主管部門也沒有對工程總承包單位進行處罰的法律依據(jù)。

 

對工程總承包而言，不僅是違法分包如此，在現(xiàn)行法律體系下，安全管理、質(zhì)量管理等相關(guān)行政法律責任，均難以直接歸咎于工程總承包單位，這給有關(guān)行政主管部門對工程總承包單位實施監(jiān)管帶來非常大的困惑，其根源均在于我國的建筑法律體系并無工程總承包的法律地位，這也是長期困擾我國工程總承包健康發(fā)展的一大障礙。